El delito imposible ¿es punible?

Un usuario nos hace la siguiente consulta a través de nuestra página de Facebook:

Lo primero es aclarar que los delitos de hurto son delitos públicos, perseguibles de oficio y que por tanto no es necesaria la denuncia de la persona agraviada ni de la víctima para su persecución, como siempre insistimos en nuestros cursos.

El artículo 15 del Código Penal señala:

Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito

Ningún agente de policía dudará que, si hubiera existido un iPhoneX dentro de la caja, estaríamos ante un delito menos grave de hurto en grado de tentativa en el que incluso se puede proceder la detención del autor, pero al no existir ningún teléfono en la caja, encontrándose vacía en el momento de la comisión del hecho delictivo… ¿debo actuar penalmente contra el autor de este hecho? ¿estamos ante un delito?

Pues la respuesta es que SÍ, estamos ante un hecho que reviste los caracteres de delito y tenemos la obligación de actuar, es más, tanto los juristas como la jurisprudencia se ha pronunciado ya numerosas veces sobre supuestos similares, denominando a este hecho como:

Tentativa Inidónea: El Delito Imposible

En realidad el supuesto planteado no es más que un delito de hurto en grado de tentativa, si bien rara vez nos explican que existen dos tipos de tentativa, la idónea y la inidónea, esta última también denominada como delito imposible.

Así la tentativa de delito definida por el artículo 16 del Código Penal dice:

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Atendiendo a esta definición del propio Código Penal, no se debe atender al resultado finalmente conseguido por el autor, si no que se debe analizar si los actos practicados por el autor, objetivamente hablando, deberían haber producido un resultado constitutivo de delito, no consiguiendo cometer el delito finalmente por causas independientes a la voluntad del autor.

Así por ejemplo encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo 2122/2002:

No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio “objetivamente” en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, “objetivamente” quiere significar que el plan o actuación del autor, “objetivamente” considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto.

Esta curiosa sentencia concretamente condena como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa inidónea a una persona que arrebata el arma de fuego a un guardia civil procediendo a encañonar la misma hacia los agentes y disparar en repetidas ocasiones, resultando que el arma en cuestión no estaba cargada, lo que evidentemente desconocía el autor en el momento de disparar a los guardias civiles.

Así la citada sentencia concluye:

En el presente caso, el acusado dió principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a los dos agentes, por hechos exteriores, al apuntarles sucesivamente con la pistola reglamentaria que arrebató a uno de los agentes, y accionado el gatillo del arma en ambas ocasiones. Estos hechos “objetivamente” hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inócua, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada el arma

Evidentemente desde un punto de vista jurídico la tentativa idónea se hubiera producido si el arma se hubiera encontrado cargada y el autor hubiera conseguido abrir fuego contra los agentes, no consiguiendo impactarles por falta de puntería por ejemplo, pero al encontrarse descargada el arma, desde un punto de vista jurídico estamos ante una tentativa inidónea o delito imposible, a pesar del cual se puede condenar al autor por tentativa de delito como así hizo el Tribunal Supremo.

También es interesante tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo  1326/2003:

[…] el delito imposible o tentativa inidónea no está huérfana de regulación en el actual Código Penal. En efecto, el art. 16-1º ha redefinido la tentativa al entender que esta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien este no llega a producirse. […] Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16-1º como ya se ha dicho y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de medios al fin apetecido, la inidoneidad relativa será punible como tentativa precisamente porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general

Para finalizar podemos concluir, como respuesta a la consulta planteada por el compañero de la Guardia Civil:

Resulta evidente que quien sustrae una caja de iPhoneX de un establecimiento comercial, ocultando la misma bajo su ropa y pasando la línea de cajas sin abonar su importe, lleva a cabo todos los actos que objetivamente deberían producir la apropiación ilegal de un teléfono iPhoneX, si bien, el autor no consigue su propósito por causas independientes a su voluntad, concretamente por que en el momento de cometer el delito desconoce que en realidad dentro de la caja no hay nada de valor, pues se trata de una maqueta, debiendo proceder contra el mismo como autor de un delito menos grave de hurto en grado de tentativa.